Ai sensi dell’art. 20 del Codice del Consumo, una pratica commerciale è scorretta quando, in contrasto con il principio della diligenza professionale, falsa o è idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta. Le pratiche commerciali scorrette sono infatti tese a limitare e a condizionare la libertà di scelta dei consumatori inducendoli ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso (art. 18 del Codice del Consumo).
Rientra nella definizione di pratica scorretta qualsiasi azione, omissione, condotta, dichiarazione o comunicazione commerciale (ivi compresa la pubblicità diffusa con qualsiasi mezzo), tesa alla promozione, alla vendita o alla fornitura di beni o servizi a consumatori o microimprese. La scorrettezza della pratica può riguardare qualunque momento del rapporto commerciale intercorrente tra professionista e consumatore. Il Codice del Consumo distingue le pratiche ingannevoli da quelle aggressive.
Il Codice del Consumo distingue le pratiche ingannevoli da quelle aggressive.
- Le azioni con le quali si rappresentano informazioni non rispondenti al vero o che comunque inducono o sono idonee ad indurre in errore il consumatore medio su una decisione commerciale. Tali informazioni possono riguardare, a titolo meramente esemplificativo, le caratteristiche del prodotto o del rapporto contrattuale, il prezzo di acquisto, le caratteristiche o l’identità della controparte contrattuale.
- Le omissioni di informazioni rilevanti delle quali il consumatore medio avrebbe bisogno per prendere una decisione consapevole ed informata.
L’obiettivo del legislatore è quello di tutelare la libertà del consumatore di fare scelte di consumo consapevoli e pienamente informate. Perché vi sia una violazione del Codice del Consumo non è necessario dimostrare che un consumatore sia stato effettivamente ingannato dalla pratica commerciale in esame, né che fosse intenzione del professionista ingannarlo. Sono numerosi i provvedimenti sanzionatori dell’Agcm in materia a di trasparenza tariffaria (es. pubblicità ingannevole, omissione degli oneri amministrativi o dei costi di spedizione).
Si intendono quelle condotte che attraverso molestie, coercizione, ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento:
- Limitano o sono idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio
- Inducono o sono idonee ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
Indebito condizionamento
È definito come ”lo sfruttamento di una posizione di potere rispetto al consumatore per esercitare una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole” (art. 18, Codice del Consumo).
Molestie
Nella nozione di molestie rientrano le azioni di natura psicologica idonee a condizionare le scelte commerciali del consumatore medio.
Coercizione
Per coercizione si intende una significativa pressione esercitata sul consumatore, anche mediante minacce verbali o fisiche. Ad esempio, l’Agcm ha ritenuto coercitivo la condotta di un professionista consistente “nell’aver inoltrato a diversi consumatori – al fine di recuperare crediti – atti di citazione in giudizio senza il rispetto del foro territoriale competente (quello di residenza del consumatore), senza iscrivere a ruolo la causa” (AGCM, caso PS9694, Carige Assicurazioni – Solleciti di pagamento, Provv. N. 25586 del 29 luglio 2015).
Il procedimento innanzi all’Autorità garante della concorrenza e del mercato
L’accertamento della scorrettezza della pratica avviene attraverso un procedimento amministrativo. Tale procedimento può è essere avviato d’ufficio dall’AGCM o su segnalazione di un consumatore, di un concorrente o di qualunque soggetto interessato.
- soggetti portatori di interessi pubblici o privati
- I soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati.
- Effettuare ispezioni presso chiunque sia ritenuto in possesso di documenti utili ai fini dell’istruttoria. I funzionari dell’AGCM esercitano i poteri di ispezione a fronte di un atto scritto “che precisi l’oggetto dell’accertamento e le sanzioni per il rifiuto, l’omissione o il ritardo, senza giustificato motivo, di fornire informazioni ed esibire documenti richiesti nel corso dell’ispezione, nonché nel caso in cui siano fornite informazioni ed esibiti documenti non veritieri” (Delibera AGCM 1 aprile 2015, n.25411, regolamento sulle procedure istruttorie, art. 14). Nello svolgimento delle ispezioni, l’AGCM può avvalersi della collaborazione della Guardia di Finanza.
- Richiedere informazioni e documenti a qualsiasi soggetto pubblico o privato.
- Consultare esperti e disporre perizie ed analisi statistiche ed economiche (Regolamento sulle procedure istruttorie, art. 13).
Il procedimento
Fase pre-istruttoria
- Apertura fascicolo d’ufficio o su richiesta di intervento proveniente da qualunque soggetto vi abbia interesse
- Possibili richieste di informazioni inviate al professionista o ad altri soggetti interessati
- Possibile invito a rimuovere profili di scorrettezza (moral suasion), solo nei casi meno gravi o con elementi di novità
- Avvio del procedimento disposto entro 180 giorni dalla ricezione dell’istanza di intervento.
- Comunicazione dell’avvio del procedimento (e dell’eventuale sub-procedimento cautelare) al professionista e agli eventuali soggetti denuncianti.
- Termini di conclusione del procedimento: 120 giorni dalla data di protocollo della comunicazione di avvio (150 gg se è necessario chiedere un parere ad altre autorità di regolazione). Termini aumentati a 180 e 210 giorni rispettivamente se il professionista ha sede all’estero. I termini possono essere prorogati fino a un massimo di 60 giorni per particolari esigenze istruttorie o se il professionista presenta impegni.
- Entro il termine di 45 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, il professionista può presentare (mediante il formulario predisposto dall’AGCM) impegni tali da far venire meno i profili di illegittimità della pubblicità o della pratica commerciale.
- Le parti o terzi possono essere sentiti in audizione nel rispetto del principio del contraddittorio.
Chiusura per irricevibilità o archiviazione (per inapplicabilità della normativa a tutela dei consumatori, manifesta infondatezza…).
In caso di particolare urgenza, l’AGCM può disporre la sospensione provvisoria della pubblicità o della pratica commerciale (Regolamento sulle procedure istruttorie, art. 8). Nei casi più gravi, le misure cautelari possono anche essere adottate contestualmente all’avvio del procedimento.
- Il responsabile del procedimento comunica alle parti la data di conclusione della fase istruttoria e indica un termine, non inferiore a dieci giorni, per la produzione di memorie conclusive o documenti. Conclusa la fase istruttoria, gli atti sono rimessi al Collegio per l’adozione del provvedimento finale (Regolamento sulle procedure istruttorie, art. 16).
- L’Autorità chiede preventivamente i pareri delle altre autorità di regolazione dei settori interessati (e.g. IVASS, AGCOM).
Il Collegio delibera l’adozione di uno dei seguenti provvedimenti finali (Regolamento sulle procedure istruttorie, art. 17):
- Decisione di non ingannevolezza/illiceità del messaggio pubblicitario ovvero di non scorrettezza della pratica commerciale o di chiusura del procedimento per insufficienza degli elementi probatori o irricevibilità.
- Decisione di ingannevolezza/illiceità del messaggio pubblicitario ovvero di scorrettezza della pratica commerciale, con diffida, sanzione pecuniaria e eventualmente pubblicazione del provvedimento.
- Decisione di accoglimento degli impegni, che li rende obbligatori, senza accertamento dell’infrazione.
I poteri sanzionatori dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
L’AGCM ha potere di:
- Vietare la continuazione delle pratiche commerciali scorrette ed ordinare l’eliminazione degli effetti
- Irrogare sanzioni amministrative pecuniarie (da € 5.000 a € 10.000.000), calcolata anche alla luce della gravità e della durata della violazione (Codice del Consumo, art. 27)
- In caso di violazioni che interessano una pluralità di Stati Membri , l’importo massimo della sanzione può arrivare al 4 per cento del fatturato annuo del professionista realizzato in Italia ovvero negli Stati membri dell’Unione europea interessati dalla relativa violazione.
Con riferimento alle pratiche scorrette suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori o di minacciare la sicurezza di bambini ed adolescenti la sanzione non può essere inferiore a € 50.000.
Ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 689/81 nel determinare l’importo della sanzione l’AGCM deve avere “riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
Contro i provvedimenti sanzionatori emanati dall’AGCM è possibile presentare un ricorso innanzi al giudice amministrativo.
Impegni
Gli impegni sono misure adottate dal professionista al fine di rimuovere i profili di illegittimità della pubblicità o della pratica commerciale individuati dall’AGCM nella comunicazione di avvio del procedimento.
- Ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo “ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e di gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità”.
- Entro il termine di 45 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, il professionista può presentare, utilizzando il formulario predisposto dall’AGCM, impegni “tali da far venire meno i profili di scorrettezza della pubblicità o della pratica commerciale” (Delibera AGCM 1 aprile 2015, n. 25411, regolamento sulle procedure istruttorie, art. 9).
- L’AGCM esamina gli impegni e:
- Se li trova idonei a rimuovere i profili di illegittimità, dispone con provvedimento la loro accettazione e li rende obbligatori per il professionista, chiudendo così il procedimento senza accertare l’infrazione
- Se li trova solo parzialmente idonei, concede al professionista un termine per integrarli
- In caso di inidoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità o in presenza di grave e manifesta ingannevolezza o illiceità di una pubblicità o scorrettezza della pratica commerciale, li rigetta
- Sempre ai sensi del Regolamento sulle procedure istruttorie (art. 9), in caso di accettazione degli impegni l’AGCM potrà riaprire d’ufficio il procedimento qualora:
- Il professionista non abbia attuato gli impegni assunti
- Si modifichi la situazione di fatto con riferimento ad elementi sui quali si fonda la decisione sugli impegni
- La decisione di accettazione degli impegni è basata su informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti fornite dalle parti
Le clausole vessatorie
Ai sensi dell’art. 33 del Codice del consumo “nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.
- L’art. 33 del Codice del consumo contiene un elenco di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria (e.g., clausole tese ad escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona risultante da un suo fatto o omissione, escludere o limitare le azioni e i diritti del consumatore nei confronti del professionista in caso di inadempimento da parte di quest’ultimo, etc.).
- La vessatorietà di una clausola contrattuale deve essere valutata alla luce della natura del bene o del servizio oggetto del contratto con il consumatore, delle altre clausole del contratto e delle altre circostanze rilevanti al momento dell’instaurazione del rapporto contrattuale.
- Le clausole vessatorie sono nulle mentre il resto del contratto rimane valido. La nullità opera solo a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
- Si applicano le stesse sanzioni amministrative pecuniarie previste per le pratiche scorrette, vale a dire da € 5.000 a € 10.000.000, e in caso di violazioni che interessano una pluralità di Stati Membri, fino al 4 per cento del fatturato annuo del professionista realizzato in Italia ovvero negli Stati membri dell’Unione europea interessati dalla relativa violazione.
- Ai sensi dell’art. 34 del Codice del consumo “non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale”. Sono tuttavia nulle le clausole che “quantunque oggetto di trattativa”, abbiano per oggetto o effetto di:
- Escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore risultante da un fatto o da un’omissione del professionista stesso
- Escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento da parte di quest’ultimo;
- Estendere l’adesione del consumatore a clausole che non ha avuto modo di conoscere prima della conclusione del contratto.
- Sempre ai sensi del Regolamento sulle procedure istruttorie (art. 9), in caso di accettazione degli impegni l’AGCM potrà riaprire d’ufficio il procedimento qualora:
- Il professionista non abbia attuato gli impegni assunti
- Si modifichi la situazione di fatto con riferimento ad elementi sui quali si fonda la decisione sugli impegni
- La decisione di accettazione degli impegni è basata su informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti fornite dalle parti
Interpello in materia di clausole vessatorie
Le imprese interessate possono interpellare in via preventiva l’AGCM in relazione alla vessatorietà di clausole che intendono utilizzare nei contratti con i consumatori conclusi tramite la sottoscrizione di modelli o formulari o tramite l’adesione a condizioni generali di contratto (Regolamento sulle procedure istruttorie, art. 24).
- A pena di irricevibilità, l’interpello deve essere formulato “attraverso comunicazione in formato cartaceo o elettronico (PEC)”, utilizzando il formulario predisposto dall’AGCM (Regolamento sulle procedure istruttorie, art. 24).
- L’AGCM può sentire in audizione il professionista che ha formulato l’interpello.
- L’AGCM si pronuncia sull’interpello entro 120 giorni. Qualora le informazioni fornite dovessero risultare inesatte, incomplete o non veritiere, e in caso di estensione dell’oggetto dell’interpello, il termine decorre nuovamente dalla data di ricevimento delle informazioni integrative o dell’istanza che amplia l’oggetto dell’interpello (Regolamento sulle procedure istruttorie, art. 24).
- Il responsabile del procedimento può chiedere pareri alle autorità di regolazione o vigilanza dei settori interessati dalla clausola oggetto dell’interpello e alle camere di commercio.
- Decorso il termine di 120 giorni, se l’AGCM non ha riscontrato profili di vessatorietà (e anche in assenza di una risposta formale da parte dell’Autorità) la clausola si intende approvata.
- Le domande di interpello potranno essere pubblicate sul sito internet dell’AGCM (fatte salve le esigenze di riservatezza segnalate dal professionista).